蕉岭县人民检察院 罗燕
一、案情简介
2020年4月，徐某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍介绍杨某将其名下的农业银行卡一张、手机卡一张、U盾一个连同其本人身份证复印件（简称“银行卡四件套”）卖给叶某使用。后该银行卡被叶某等人用于“杀猪盘”诈骗，收取诈骗所得的赃款。次月，徐某得知杨某贩卖给叶某使用的银行卡中有违法犯罪所得的钱款，遂与杨某商定，由杨某先将银行卡挂失，再补办新卡将卡内资金6万多元取出，后两人进行私分。
二、分岐观点
本案中，对于徐某指使杨某将已售给他人使用的银行卡挂失后补办，并将卡内资金取出进行私分行为的定性有两种不同观点。
第一种观点认为徐某、杨某的行为构成侵占罪。虽杨某经徐某介绍已将其银行卡等销售给叶某使用，但银行卡具有身份专属性。该银行卡经杨某实名认证，杨某实际控制该银行卡，卡内资金当然处于其支配之下，属事实上的财物保管关系，故徐某指使杨某通过挂失银行卡、补办新卡的方式取出卡中资金进行私分的行为应定性为侵占罪，属于自诉案件。
第二种观点则认为徐某、杨某的行为应定性为盗窃罪。本案中，杨某已将银行卡的使用和支配权转让给上游犯罪行为人叶某，银行卡及卡内资金不再受杨某占有和保管。叶某通过购卡成为实际持卡人，故当叶某等人骗得的赃款转到该银行卡后，应认定叶某等人对该赃款实际占有。徐某、杨某在叶某等人不知情的情况下，秘密取出卡中资金进行私分，系以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪，属于公诉案件。
三、评析意见
笔者同意第二种观点，即认为徐某、杨某私自将已出售的银行卡内资金取出进行私分的行为构成盗窃罪。主要理由如下：
（一）杨某将银行卡出售时即放弃对该卡及卡内资金的使用、支配权，叶某等人亦无委托徐某、杨某代为保管卡内资金的意思表示，不存在成立侵占罪的基础
侵占罪的客观要件要求有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为，其本质在于“将合法占有变为非法所有”。本案中，当杨某经徐某介绍，将银行卡销售给叶某使用时，即放弃了对该银行卡及卡内资金的使用、占有和支配权。涉案银行卡内的资金支配权和所有权均不再属于杨某，卡内的钱款当然属实际持卡人叶某占有。且徐某、杨某与叶某之间对于银行卡内的资金没有委托保管的意思联络，徐某、杨某并不占有涉案资金，不存在成立侵占罪的基础，徐某、杨某的行为不构成侵占罪。
（二）徐某、杨某私分卡内资金的行为符合盗窃罪的构成要件
首先，盗窃罪的本质是违背财物占有人的意志，使用平和的手段，将他人的财产转移为自己占有。本案中，徐某在得知卡内有资金后，在叶某等人不知情的情况下指使杨某通过挂失银行卡后补办的方式，重新建立对卡内资金的控制，并取出卡内资金进行私分，可见二人主观目的是通过平和的手段非法占有该笔资金。其次，徐某、杨某对已出售的银行卡无控制权，且明知卡内资金非本人所有，亦非代为保管物或者遗忘物，仍私自取出进行私分，侵犯了他人财物的所有权，符合盗窃罪的犯罪构成。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。故即便是犯罪所得，也不能任由他人盗抢。徐某、杨某秘密私分叶某等人犯罪所得的“黑吃黑”行为，应认定为盗窃罪。
综上，笔者认为徐某、杨某将已售给叶某使用的银行卡挂失后补办，并将卡内资金取出进行私分的行为属另起犯意的盗窃罪，应与其先前为上游行为人叶某提供银行卡所涉嫌的帮助信息网络犯罪活动罪进行数罪并罚。